INTERESSADO: Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte |
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ASSUNTO: Creche Infantil Dois
Dentinhos QUESTÃO DE ORDEM em RECURSO
a RECURSO |
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RELATOR: Klauss Athayde |
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PROCESSO(S) Nº(S): 7071/2000 e 01.109991.00.63 - ARP |
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PARECER Nº: |
CÂMARA OU COMISSÃO |
APROVADO EM: |
QUESTÃO DE ORDEM:
Sra. Presidenta, Sras. e Srs.
Conselheiras/os:
EMENTA:
“QUOD
NULLUM EST NULLUM EFFECTUM ACTA PRODUCIT” [1]
A nulidade
de pleno direito caracteriza-se porque é imediata e absoluta, isto é, porque
invalida o ato desde a sua constituição e pode ser alegada por qualquer
interessado. Por esse motivo, o ato não pode ser confirmado ou ratificado.
Do
Supremo Tribunal Federal:
Súmula 346: A administração
pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473: A administração pode anular os seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.
Contudo:
“Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente,
quanto a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de
fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar
nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a
pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever
indefinido de autotutela” [2]
RATIFICA a Anulação
de Autorização de Funcionamento, anulação constante do Parecer CME nº 033/2005, publicado em
retificação no DOM de 19/05/2005, anulando decorrentemente o Parecer CME
Nº 144/2003, publicado no DOM de 17/10/2003; REVOGA a não autorização de funcionamento constante do mesmo Parecer CME nº 033/2005, publicado em
retificação no DOM de 19/05/2005, e CONCEDE,
à Creche Infantil Dois Dentinhos, ex-ofício, AUTORIZAÇÃO DE
FUNCIONAMENTO pelo período de um ano, quando, mediante
verificações da complementação total do Plano de Metas, da renovação do
comodato imobiliário, e manutenção das demais condições mutáveis, tudo a ser
averiguado pela GEFE/SMED, poderá requer renovação da autorização a prosseguir
com o atendimento.
A RESOLUÇÃO CME/BH Nº 02/2001, DOM de 04/12/2001, “Estabelece normas para exame e julgamento de recursos interpostos junto ao Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte”. Diz seu...
Art.
8º - É vedada a interposição de recurso de decisão referente a recurso
anterior.
A Sra. Presidenta deste Conselho expediu o seguinte Ato:
Diário Oficial do Município - Belo Horizonte
- Ano XI - Nº: 2.410 - 07/26/2005
ATO DA PRESIDÊNCIA DO CME/BH
Nº 011/2005
A Presidente do Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte, de acordo com
o art. 3º da Lei nº 7.543 de 30 de Junho de 1998 e no uso de suas atribuições
legais, nos termos do artigo 19, § 2º, inciso V, do Regimento Interno, institui
Comissão Especial para examinar Recurso de Decisão do Plenário, conforme
Parecer CME/BH Nº 033/2005, da Creche Infantil Dois Dentinhos, aprovado na
Sessão Plenária de 16/04/2005.
A Comissão será composta pelos seguintes conselheiros:
Helena Maria Penna Amorim Pereira;
Natalício de Jesus Silva.
A Coordenação da Comissão será exercida pela
Conselheira Helena Maria Penna Amorim Pereira.
A Comissão tem o prazo até o dia 04/08/05
para encerrar seus trabalhos e apresentar suas propostas à Mesa Diretora que as
encaminhará ao plenário.
Belo Horizonte,15 de julho
de 2005
Helena Maria Penna Amorim Pereira
Presidente do Conselho Municipal de Educação
PRECEDENTE: “fato ou ato anterior
invocado como justificação ou pretexto para se agir da mesma forma”; é
o que nos informa Houaiss.
A Creche Infantil Dois
Dentinhos tem condição legal de permanecer funcionando?
A questão posta perante este Conselho Municipal de Educação, em decorrência dos diversos encaminhamentos errôneos tanto deste órgão quanto dos processamentos efetivados pela Secretaria Municipal de Educação - SMED, à luz do direito brasileiro dês sua Carta Política, não a podemos permitir persistente ou reincidente, em nenhuma hipótese. Tornar-se-ia um descalabrado precedente!
Raphael Peixoto de Paula Marques [3],
jovem jurista paraibano, em seus estudos [4]
nos informa que (grafei):
“A
Administração Pública diferentemente do particular tem esse privilégio: o de
rever seus atos (jurídicos) sem que precise ingressar com uma ação processual.
É o princípio da autotutela administrativa. (17) [5] ALEXANDRE DE MORAES comentando o
referido princípio enfatiza
"A Administração
Pública tem o dever de zelar pela legalidade, moralidade e eficiência de seus
atos, condutas e decisões, bem como por sua adequação ao interesse público, e
pode anulá-los se considerá-los ilegais ou imorais e revogá-los caso entenda
que os mesmos são inoportunos e inconvenientes, independentemente da atuação do
Poder Judiciário". (18) [6] (grifamos)
...
O
professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO conceitua ato administrativo como a
"declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo,
um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de
lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional". (25) [7] Diz ainda, o citado mestre, que tal
conceito reveste-se de um sentido amplo, e, para que este se tornasse estrito
bastaria acrescentar-se as características concreção e unilateralidade.
Atuando
nessa função administrativa concreta, a administração pública, pois, edita atos
administrativos. Já que à Administração Pública, diferentemente do particular,
é conferido realizar somente o que a lei autoriza (prohibita intelliguntur quod
non permissum), posto que está subsumida ao princípio da legalidade
administrativa; pode ela, constatando que em tais atos há a presença de eivas
de ilegalidade, anulá-los (26) [8].
Com
efeito, ao desfazimento dos atos eivados de ilegalidade dá-se o nome de
invalidação ou anulação. Esta nada mais é que a restauração da ordem jurídica,
tendo em mira o princípio da legalidade e a indisponibilidade do interesse
público. Conveniente, nesse lanço, darmos a palavra a insigne professora da
Universidade de Fortaleza, CLARISSA SAMPAIO SILVA (27) [9], para que reforce nosso pensamento:
"O
desfazimento dos atos viciados pela própria Administração ocorre mediante a
invalidação, que pode ser conceituada como a eliminação de um ato
administrativo, por outro ato ou por decisão judicial, em virtude de violação à
ordem jurídica, com a desconstituição dos efeitos por ele produzidos.
A invalidação
ou anulação, é, pois, feita por meio de um ato administrativo que desfaz o
outro (tal técnica foi elaborada pelo Conselho de Estado Francês no início do
século XX), incidindo apenas sobre o ato, na hipótese de este não ter ainda
gerado efeitos, ou sobre o ato e seus efeitos".
...
O
administrador deverá, pois, perscrutar o caso concreto, levando em consideração
os princípios da legalidade, interesse público e segurança jurídica, para
concluir qual o princípio que será determinante na invalidação do ato
administrativo viciado. Tal tarefa, no caso concreto, revela-se de difícil
consecução, todavia, o eventual conflito de princípios não implica dizer que um
deles restará anulado pelo outro, mas sim, que um será privilegiado em
detrimento do outro, mantendo-se, ambos, íntegros em sua validade.
Informa [10] a Procuradora do Trabalho Vera Regina Loureiro Winter [11] que:
“Quanto à nulidade do ato, cabe um breve exame dos planos do mundo jurídico. Conforme Marcos Bernardes de Melo, (Teoria do Fato Jurídico, págs. 94 e ss.) "ao sofrer a incidência da norma jurídica juridicizante, a parte relevante do mundo fático é transportada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência (...) no qual não se cogita de invalidade ou eficácia do fato jurídico, importando apenas a realidade da existência (...) não há de se discutir assim, se é nulo ou ineficaz, nem precisa ser desconstituído judicialmente porque a inexistência é o não ser, que, entretanto, não pode ser qualificado. Assim a existência do fato jurídico constitui pois, premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico (...). Se o fato jurídico existe, há de passar pelo plano da validade, onde o Direito fará a triagem entre o que é perfeito (que não tem vício invalidante) e o que está eivado de defeito invalidante. A nulidade ou anulabilidade - que são graus de invalidade - se prendem à deficiência de elementos complementares no suporte fático relacionados ao sujeito, ao objeto ou à forma do ato jurídico (...) pressupondo (a invalidade) como essencial a suficiência do suporte fático, portanto, a existência do fato jurídico". (grifamos).
Em síntese,
"ser, valer e ser eficaz são situações distintas com conseqüências
específicas e inconfundíveis, cada uma, e assim precisam ser tratadas"
(ob. cit., pág. 99).
...
Na lição de Orlando Gomes ("Curso de
Direito do Trabalho", São Paulo, Forense, vol. I, pág. 135), examinando o
art. 82 do Código Civil, quanto aos requisitos para a validade dos atos
jurídicos, e o art. 147 do mesmo Diploma Legal, quanto às causas de
anulabilidade, compara as conseqüências em relação à doutrina civilista e à
trabalhista: "... É o que se condensa, em relação ao primeiro no conhecido
aforisma: quod nullum est, nullum productur effectus. O ato nulo nenhum
efeito produz. ...”.
Já o Constitucionalista Mauro Roberto Gomes de Mattos [12] doutrina [13] que:
“Neste sentido, iremos encontrar no conceito de nulidade que esta é a ineficácia de um ato jurídico, em virtude de haver sido executado com transgressão à regra legal, de que possa resultar a ausência de condição ou de requisito de fundo ou de sentido técnico-jurídico; exprime inexistência, visto que o ato ineficaz ou sem valia é tido como não tendo existência legal.
A nulidade
engloba várias situações jurídicas, indo desde a nulidade plena ou absoluta,
passando pela nulidade relativa, pela substancial, e indo até os atos meramente
anuláveis.
Contudo,
estamos diante do caso típico de nulidade substancial:
"Quando decorre da omissão de elemento ou requisito essencial à formação jurídica do ato, seja referente à sua forma ou a seu fundo. Diz-se, também, intrínseca.
A nulidade recebe, também, a denominação de substancial, quando ela se prende à substância do ato, porque de simples senso jurídico que, se todo ato tem necessariamente um fim para cuja consecução são indispensáveis certas e determinadas condições e se estas faltam, o ato é nulo e a nulidade substancial.
Nulo é o ato
praticado à revelia do Direito, como preleciona o mestre Hely Lopes
Meirelles, em sua imortal obra "Direito Administrativo Brasileiro",
verbis:
"Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos, ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual, quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato..."
Na
Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A Lei para o
particular significa "pode fazer assim"; para o administrador
público, "deve fazer assim".”
Maria Sylvia Zanelli di Pietro, in
"Direito Administrativo", 8ª ed., Ed. Atlas, pág. 63, ensina que:
"Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em conseqüência, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais, para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em conseqüência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna nulo o ato ilegal."
Sobre o princípio da moralidade continua a
autora:
"Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa (...).
Ato
nulo é carente de efeito jurídico, ou seja, não gera a conseqüência lógica do
respectivo instituto.
MANIFESTAÇÃO:
A “CRECHE INFANTIL DOIS
DENTINHOS”, sediada à Rua Botumirim, nº 50, Bairro Santa Terezinha, Belo
Horizonte, FOI DECLARADA NÃO AUTORIZADA A FUNCIONAR, decisão esta
homologada pelo Sra. Secretária Municipal de Educação, medida publicada e
notificada pelo DOM conforme as transcrições seguintes:
Diário Oficial do Município - Belo Horizonte Ano XI - Nº: 2.351
- 30/04/2005
O Conselho
Municipal de Educação, em Sessão Plenária do dia 16 de abril de 2005, não
autoriza a renovação de funcionamento, concluindo que a Creche Infantil Dois Dentinhos
não está autorizada a ofertar a Educação Infantil, cabendo a SMED garantir o
atendimento as crianças em outra instituição de acordo com o artigo 29, § 2º,
da Resolução CME Nº01/2000.
Este é o
Parecer.
Belo
Horizonte, 16 de abril de 2005
Analise de Jesus da Silva
Presidenta
do CME/BH
Homologo nos termos do artigo 12 da Lei nº 7543/98 em 27/04/05
Maria do Pilar Lacerda Almeida e Silva
Secretária
Municipal de Educação
HOMOLOGAÇÃO
Nos termos
do Art. 12, inciso VI, da Lei 7.543/98, homologa o Parecer Conclusivo do
Conselho Municipal de Educação - CME Processo nº 01.109991-02-63 quanto ao
indeferimento da renovação de autorização de funcionamento da Instituição
Creche Infantil Dois Dentinhos, localizada na Rua Botumirim, nº 50, Bairro
Santa Terezinha, Cep: 31.360-150, concedendo a sua representante legal Srª
Cláudia de Souza Januário prazo de 30 (trinta) dias para recurso, nos termos do
§ 5º do art. 20 da Resolução CME/BH - 01/2000.
Belo
Horizonte, 27 de abril de 2005
Maria do Pilar Lacerda Almeida e Silva
Secretária
Municipal de Educação
NOTIFICAÇÃO
Pela
presente notifico a Creche Infantil Dois Dentinhos, localizada na Rua
Botumirim, nº 50, Bairro Santa Terezinha, Cep: 31.360-150, na pessoa de sua
representante legal Srª Cláudia de Souza Januário, sobre parecer conclusivo,
anexo, página 123 do processo, emitido pelo Conselho Municipal de Educação,
quando do indeferimento da renovação de autorização de funcionamento. A partir
do recebimento desta, fica concedido, nos termos do § 5º do Artigo 20 da Resolução
CME/BH - 01/2000, o prazo de 30 (trinta) dias para o recurso, o qual deverá ser
interposto perante a Secretaria Municipal de Educação Gerência de Funcionamento
Escolar, na Rua Carangola, 288 - 7º andar.
Belo
Horizonte, 27 de abril de 2005
Maria do
Pilar Lacerda Almeida e Silva
Secretária
Municipal de Educação
Diário Oficial do Município - Belo Horizonte Ano XI - Nº: 2.364
- 19/05/2005
RETIFICAÇÕES
- PARECER CME Nº 033/2005
Onde se
lê: ..."não autoriza a renovação de funcionamento, concluindo que a Creche
Infantil Dois Dentinhos não está autorizada a ofertar a Educação Infantil,
cabendo a SMED garantir o atendimento as crianças em outra instituição de
acordo com o artigo 29, §2º, da Resolução CME Nº 01/2000..."
Leia-se:
"...considerando que a qualquer tempo podemos rever os atos eivados de
ilegalidade, e considerando que o Plano de Metas não foi integralmente
cumprido, e ainda outras irregularidades nos termos do Relatório da Gerência de
Funcionamento Escolar, às fls. 114 a 117 do segundo volume, que informa que o
imóvel demonstra ser residência da Vice-Presidente da entidade e seus
familiares, proponho a "NÃO AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO" da
instituição Creche Infantil Dois Dentinhos, ANULANDO TODOS OS ATOS DE
AUTORIZAÇÃO ANTERIORES. Em decorrência a Secretaria Municipal de Educação
deverá tomar as medidas necessárias ao cumprimento da Resolução 001/2000 do
Conselho Municipal de Educação, em seu art. 29, verbis: "Nos casos em que
a instituição tiver revogada sua autorização de funcionamento, cabe ao Poder
Público a responsabilidade de assegurar a continuidade de atendimento às
crianças..."
Belo
Horizonte, 12 de maio de 2005
Maria do
Pilar Lacerda Almeida e Silva
Secretária
Municipal de Educação
Não obstante, a 02 de junho próximo passado a SMED protocola a este Conselho o ofício GAB-SMED/CME/0852-2005 encaminhando “para as devidas providências, processo de renovação de Autorização de Funcionamento da Instituição...” ao qual anexou cópias de ofícios do Conselho Tutelar da Pampulha – 176/2005, da GEFE - GEFE/SMED/154-2005, e parecer da Assessoria Jurídica daquela Secretaria Municipal de Educação.
De per si seria de bom alvitre simples e imediatamente devolver, a Secretaria Executiva deste CME, ou a Presidenta, ou a Mesa Diretora, de ofício, referidos encaminhamentos, eis que absolutamente improcedentes, haja vista a normatização que impede a análise de Recurso a Recurso nesta instância, de cujo teor transcreve-se, grafando:
Estabelece normas para exame e julgamento de recursos interpostos junto ao Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte.
...
Art. 1º - As decisões do CME/BH podem ser objeto de interposição de recurso
à Presidência pela parte interessada, no prazo de trinta dias,
contados da divulgação da publicação no Diário Oficial do Município.
Art. 2º - O
recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deve expor os
fundamentos do pedido, podendo juntar os documentos que julgar conveniente.
...
Art. 8º - É vedada a
interposição de recurso de decisão referente a recurso anterior.
Art. 9º - Esta Resolução entra em
vigor na data de sua publicação.
Art. 10 - Revogam-se as disposições em contrário.
Mônica Correia Baptista
Presidente do CME/BH
No entanto, vieram à Plenária tais documentos, ensejando manifestações que culminaram no ofício CME/EXTERNO/0509-05, nos termos certamente anexados ao Processo às fls. tais, que reputo suficientes a elucidar a posição majoritária do Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte quanto às interferências errôneas do Conselho Tutelar e da GEFE. Já neste último, desde seu primeiro parágrafo, inscreve a GEVE informações absolutamente inverídicas, a pretensamente escudarem suas alegações e encaminhamentos posteriores, quando afirmam que (grafamos): “... a decisão plenária pretendeu a não renovação da autorização de funcionamento da instituição, mas não respaldando o voto do relator quanto a anulação dos atos administrativos autorizativos anteriores.”
Não crendo possível imputar à Gerente da
Gerência de Funcionamento Escolar um ato de má-fé não condizente com a sua
ilibada reputação, devemos questionar seus subalternos, aos quais caberão
certamente as responsabilidades por formalização absolutamente sem
fundamentação. A tanto deveriam, antes de se imiscuírem por tais descaminhos,
consultarem as atas, gravações e testemunhos dos presentes à Sessão
Deliberativa citada.
Quanto ao “Parecer Jurídico”, tenho as minhas próprias ponderações.
Reveste-se tal documento, salvo melhor juízo, mesmo à vista de um
leigo, de inúmeras impropriedades administrativas, e/ou procedimentais, e/ou
técnicas, e/ou éticas, e/ou políticas, e/ou de conveniência, e/ou... , a saber:
1. Ignora o parecer (de boa ou má-fé?) a existência do PROCESSO SMED Nº 7071/2000, imprescindível a qualquer análise, administrativa ou jurídica, do subseqüente PROCESSO SMED Nº 01.109991.02-63, ora centralizando este debate;
2. Daí, possivelmente (?), a argüição de descumprimento do Constitucional direito de defesa, totalmente desnaturada e absolutamente imprópria, e não existente (será?) houvesse quem de direito mantido justapostos, como vinham tramitando, os dois processos;
3. O alegado (e bem discutível) engano técnico-administrativo no conteúdo de publicação não se presta absolutamente a qualquer análise de mérito, porque se constituí, no máximo, frise-se enfaticamente, de erro material, que em totalmente nada afeta o mérito prolatado;
4. Conspurcar os doutos entendimentos de Hely Lopes Meirelles nesta pendenga soa, portando, exacerbadamente inadequado; melhor ser-lhe-ia, em honra, citar:
"Governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativa, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria" . Direito Administrativo Brasileiro, RT, 14ª edição, pág. 56.
5. Observa-se, de outra face, o reenquadramento do postulado da presunção de legitimidade (malevolamente negados por uma Assessoria Jurídica aparentemente subserviente) e dos atos administrativos, assim delimitados também por Hely Lopes Meirelles:
"A presunção de
legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos
administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à
invalidade. ...
Outra conseqüência da
presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do
ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de
nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito
apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá
plena eficácia.'' Direito
Administrativo Brasileiro, 16.ed. atual. pela Constituição de 1988, SP, Ed. RT,
1991, pág. 135.
O Conselho Municipal de Educação não É por delegação do Governo, nem órgão da Administração. É Órgão de Estado, deliberando em nome direto da Comuna. Está, portanto, politicamente acima de um e da outra. Não se submete, conseqüentemente, a pareceres que lhe sejam alienígenas. No máximo, quando de SEU interesse, ausculta os que em si se originam.
Encontra-se então a Administração Municipal, por sua SMED, e outros órgãos afetos às questões litigadas, em débito perante a legalidade, eis que funcionando a “CRECHE INFANTIL DOIS DENTINHOS”, sem as devidas providências do “poder de polícia administrativa” decorrentes das decisões, afrontadas, deste Conselho Municipal de Educação, homologadas ademais pela própria Secretaria Municipal de Educação.
E tal não se dá no agora; sob os auspícios da conivência, em delitos administrativos continuados e/ou subseqüentes, vem a “entidade” se beneficiando dos favores da Administração Municipal e do Município, como extensamente demonstro no seguir, escudado na legislação e nas transcrições do DOM a este anexadas:
1. Em 18/07/2001 vigentes as legislações instituintes e regulamentadoras deste Conselho Municipal de Educação, e igualmente vigorando a sua RESOLUÇÃO CME/BH Nº 01/2000, da qual transcreve-se com anotações:
Art. 30 As instituições de educação infantil públicas
municipais e privadas, em funcionamento, deverão ajustar-se às disposições
desta Resolução.
§ 1º. Toda instituição de educação infantil do
Sistema Municipal de Ensino deverá encaminhar pedido de Autorização de
Funcionamento à Secretaria Municipal de Educação de Belo Horizonte,
independentemente de quaisquer registros e/ou autorizações anteriores, no
prazo de até seis meses da data de publicação desta Resolução.
§ 2º. A Secretaria Municipal de Educação de Belo
Horizonte conjugará esforços, junto às diferentes instâncias municipais
envolvidas no atendimento a crianças de zero a seis anos, visando a integração
das instituições de educação infantil ao Sistema Municipal de Ensino.
2. Não obstante, em afronta ao legalmente estabelecido, a Câmara Municipal tramitou, aprovou, e encaminhou ao Sr. Prefeito, que a sancionou, lei publicada a 18/07/2001 (Cópia de publicação nº 01), declarando “de utilidade pública”, uma entidade que não atendia ao prescrito na lei que regula essa instituição, da qual se extrai, anotando:
Lei
6648 de 26 de Maio de 1994
...
Art.
3° - As entidades declaradas de utilidade pública deverão apresentar ao
Executivo, anualmente, atestado de funcionamento regular emitido por órgão
ou autoridade competente.
...
Art. 4° - Será cassado, por decreto
do Executivo, o título declaratório de utilidade pública da entidade que:
I
- deixar de comprovar, por 3 (três) anos, consecutivos ou não, seu
funcionamento regular, nos termos do artigo anterior;
...
A “Creche Dois Dentinhos” não preenchia, portanto, em 18/07/2001, as condições legais a ser declarada de “utilidade pública”, por não estar autorizada a funcionar como “instituição de educação infantil”. Além do que incorrendo o Executivo Munícipe, conseqüentemente, na mora de há mais de um ano não haver cassado aquela titularidade;
3. Melhor sorte não coube, posteriormente, à SMED, ao descumprir não só ao legalmente regulamentado (Res. 001/2000), mas também o estabelecido em resoluções (Cópias de publicação nº 02 e 05) deste Conselho, e até mesmo o homologado e notificado (Cópias de publicação nº 03. 04, e 06) pela Secretária titular daquela Pasta;
4. Bastante mais grave o descumprimento, por parte do Executivo Municipal, das determinações a que, “de acordo com o art. 29, §2º, da Resolução CME/BH nº 001/2000, o Poder Público assegure a continuidade do atendimento às crianças”, o que, à evidência, e aberrantemente, não providenciou a Administração Municipal, concorrendo ademais para a consecução de outras imoralidades públicas, como continuamos a demonstrar;
5. Não podendo, em nenhuma hipótese, escudarem-se as instâncias da SMED no argumento de desconhecimento da normatização, olvidaram o art. 8º da RESOLUÇÃO CME/BH Nº 02/2001; receberam, formataram e fizeram tramitar, em evidentíssima afronta à legalidade e a este Conselho, um novo processo (01.109991.02-63), antes mesmo de prolatadas e publicadas as decisões do primeiro (7071/2000); tais procedimentos constituem-se, tanto por parte dos requerentes quanto da Secretaria Municipal de Educação, em evidentes e dolosas ilicitudes;
6. Ilícitos que induziram as descuidadas análises posteriores deste Conselho, e não sobejamente satisfeitos os coniventes, redundaram nos procedimentos ora contestados, recalcitrantes no malversar da “coisa pública”, como se depreende da não acatação das deliberações do Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte, e de cadastramentos e distribuição de recursos públicos a instituições não capacitadas a recebe-las (ver “Cópias de publicações 09 a 13”);
7. Diferentemente não poderia entender este CME/BH, como já explicitado em “parecer jurídico” (solicitado pela Diretoria Executiva deste Conselho), às fls 173/175 (processo original), que orientou em seu último parágrafo, verbis (negritos sublinhados neste):
“Quanto à sugestão, que acompanhou o
indeferimento da autorização de funcionamento, para que a Creche Infantil Dois
Dentinhos entrasse com um novo requerimento, é totalmente
antijurídica, pois o art. 8º
da Resolução CME/BH nº 02/2201 proíbe,
expressamente, a interposição de recurso de decisão a recurso anterior. De fato, um novo requerimento de
funcionamento e a abertura de um novo processo seria burla à norma supracitada, tendo em vista que o requerimento teria a forma de
um novo pedido...”
Pelo todo exposto, entendi, no Parecer que, em nenhuma hipótese, haveria como ou porque novamente deliberar este CME sobre o Processo, sob pena de corroborar com as gravíssimas ilegalidades colacionadas, além de abrir um precedente muito perigoso.
Seria o meu entendimento, a ser apresentado à Plenária do Conselho
Municipal de Educação, para suas providências.
CONTUDO... tramitou o 2º Processo...
E com a tramitação aportados novos documentos, elencando uma série de
providência que sanaram
satisfatoriamente quase todas as deficiências apontadas pelos diversos
intervenientes, ao longo dos últimos quatro anos, no acompanhamento pelos
órgãos municipais, inclusive com a separação física da moradia da Diretora do
restante das instalações disponibilizadas à Creche.
Instado pelas avaliações em Processo, e pelas notícias decorrentes
efetuadas pela Secretaria Executiva deste Conselho, consenti em me deslocar ao
estabelecimento, em diligência pessoal, quando pude constatar que as informações
são absolutamente fidedignas, e que a instituição busca realmente atender
satisfatoriamente ao público pretendido, tudo no melhor arranjo possível de
suas capacidades humanas e físicas. Inspirou-me, a visita, confiança no buscar
arrazoados legais a embasar uma reconsideração que não se converta
oportunamente em parâmetro a um temido precedente aberto.
POR ARGUMENTOS, intento:
1.
A Carta
Cidadã, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 227,
determinou:
Art. 227. É dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los
a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
2.
Na doutrina
jurídica de Maciel Ávila [14]
encontramos:
TEORIA DO FATO CONSUMADO [15] (grafos nesta)
Na dicção da Corte Superior de Justiça a aplicação da denominada
"teoria do fato consumado" pressupõe uma situação ilegal
consolidada no tempo, em decorrência da concessão de liminar, ou de ato
administrativo praticado por autoridade competente para se reconhecer o
direito sobre determinada situação que ainda não ocorreu.
Do voto do eminente Ministro BILAC PINTO no RE n. 85.179/RJ
(RTJ 83/921 ), destaca-se a lavra de Miguel Reale (Revogação e Anulamento do
Ato Administrativo, Forense, 1968), que traz valiosos ensinamentos sobre o
assunto:
"Não é
admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto
carecer, na época, de um requisitos complementares exigidos por lei, possa a
Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma
situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a
experiência podem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a
requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, - como
seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, -
mas a exigência outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a
nulidade do ato."
...
Assim sendo, se
a decretação de nulidade é feita tardiamente, quanto a inércia da Administração
já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de
legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua
legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se
concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela.
...
Concluindo o julgamento do MS 6.215/DF, o
Ministro Félix Fischer, salientou que é possível se aplicar essa tese, por
exemplo, no caso do vestibulando que ingressa na faculdade amparado por
liminar, e o mérito da questão somente é apreciado quando já está por concluir
o curso. Ou no do candidato que tem sua inscrição indeferida por insuficiência
de idade, presta o concurso por força de liminar, é aprovado, nomeado e
empossado no cargo e, após anos no seu exercício, vai ser apreciada aquela
questão inicial.(in LEX 125/79, JSTJ e TRF’s)
Exsurge,
pois, que a teoria do fato consumado, embora não possa parecer tem muita
aplicação nos dias de hoje, a teor de atos revogatórios baseados na sumula 473
do STF que a Administração Pública tem entendido, erradamente, como ilimitado
seu poder-dever de rever seus próprios atos. Todavia, de bom alvitre o
destaque, a mesma súmula garante o respeito ao direito adquirido e ressalva, em
todos os casos, a apreciação da questão pelo Poder Judiciário. E isso
exatamente porque uma ato hoje verificado ilegal pode ter tido seus efeitos
perpetrados de tal forma no tempo que tenha hoje, esse ato, feito surgir
direitos em relação a terceiros que, de boa fé, em nada contribuíram para a
materialização do ato, mas que dele sofreram os efeitos, e não seria justo
tirar dessas pessoas direitos que conquistaram. Aplica-se aqui, então, a teoria
do fato consumado.
3.
Aplica-se,
entendemos, o que subsidiariamente o Código de Processo Civil prescreve:
CPC, Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973).
4.
E
finalmente, a nos amparar, diretamente da leitura de um julgado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL Anulação de ato administrativo pela própria administração. Teoria do fato consumado. Jurisprudência do STF/STJ – I – A administração pública tem o poder de anular seus próprios atos quando eivados de vício. Tal faculdade, porém, é abrandada quando uma situação fática, estabelecida por decisão judicial, se consolida em face do decurso do tempo. Embora, aparentemente, se esteja indo de encontro ao princípio da legalidade, impõe-se aí a prevalência do princípio da proteção ao interesse público que visa, exatamente, a preservar uma situação mais benéfica, não só ao indivíduo, mas também à coletividade. Súmula 473 do STF. II – Candidato que se encontra no último ano do curso de formação de policiais militares, com exemplar aproveitamento, inclusive manifestação explícita da vontade da administração em mantê-lo no seu quadro, deve ser mantido na corporação, em homenagem à teoria do fato consumado. (TJDF – APC 776428 – (Reg. 24) – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Wellington Medeiros – DJU 24.11.1999).
Conseqüentemente,
e considerando:
1.
que não
encontramos evidências de má-fé dos responsáveis pela instituição nos
encaminhamentos assentados;
2.
que inexistem
na atualidade impropriedades de grande monta nas condições estruturais e de
atendimento naquela Creche;
3.
que os
errôneos procedimentos da Administração Municipal e deste Conselho
propiciaram-lhe a continuidade de funcionamento e as correções averiguadas
e relatadas;
4.
que o
decurso do tempo constituiu em “fato consumado” o funcionamento da entidade
assistencial;
5.
enfim que,
os direitos fundamentais das crianças ao atendimento e à educação estão
ali sendo satisfatoriamente assegurados;
... PROPONHO À PLENÁRIA DESTE CONSELHO:
1.
NOTIFICAR o representante legal da instituição, a que
todos os documentos não assinados por ele, Presidente, sejam legalmente
referendados;
2.
RATIFICAR a Anulação de Autorização de
Funcionamento, anulação
constante do Parecer CME nº 033/2005, publicado em retificação no DOM de
19/05/2005, anulando decorrentemente o Parecer CME Nº 144/2003,
publicado no DOM de 17/10/2003; REVOGAR
a não autorização de funcionamento constante do mesmo Parecer CME nº 033/2005, publicado em
retificação no DOM de 19/05/2005; e CONCEDER,
à Creche Infantil Dois Dentinhos, ex-ofício, AUTORIZAÇÃO DE
FUNCIONAMENTO pelo período de três anos, quando, mediante
verificações da complementação total do Plano de Metas, da renovação do
comodato imobiliário, e manutenção das demais condições mutáveis, tudo a ser
averiguado pela GEFE/SMED, poderá requer renovação da autorização a prosseguir
com o atendimento.
3.
Recomendar
veementemente à Secretaria
Municipal de Educação que as incorreções havidas na tramitação dos Processos
naquele órgão sejam apuradas e peremptoriamente evitadas.
É o meu
parecer.
Belo horizonte, 10 de agosto de 2005.
Conselheiro Suscitante
[1] A Lei da Ação Popular, na sua minudência, consagrou, no art. 2º, o conceito de ato nulo.
[2] ÁVILA, Marcelo Roque Anderson Maciel. In Da garantia dos direitos fundamentais frente às emendas constitucionais. Conforme http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2991 , acessado em 09/08/05.
[3] Estudioso do Direito na Unipê, em João Pessoa (PB)
[5] 17. O Supremo Tribunal Federal adotando o
referido princípio editou as súmulas 346 e 473.
[6]
18. Direito Constitucional Administrativo. Ed. Atlas: São Paulo, 2002, p.
118-119.
[7] 25. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, 1992, p. 231-232.
[8] 26. A anulação difere da revogação, pois atua
sobre a ilegalidade, enquanto esta atua baseado na conveniência e oportunidade.
[9] 27. Limites à invalidação dos atos administrativos. Ed. Max Limonad: São Paulo, 2001, p. 77.
[10] WINTER,
Vera Regina Loureiro. A boa-fé no direito privado e no direito público: breve
estudo comparativo e suas aplicações práticas. In ST nº 104 - FEV/98, pág. 133.
[11] Procuradora
do Trabalho da 4ª Região e Mestra em Direito pela PUC/RS
[12] Advogado no Rio de Janeiro - RJ
[13] MATTOS,
Mauro Roberto Gomes de. Direito de defesa em sindicância. In ST nº 105 -
mar/98, pág. 33.
[14] Marcelo Roque Anderson Maciel ÁVILA é Advogado no Rio de Janeiro, membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).
[15]
Op. Ref.