INTERESSADO:         Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte

ASSUNTO:                  Creche Infantil Dois Dentinhos

                                        QUESTÃO DE ORDEM em RECURSO a RECURSO

RELATOR:                    Klauss Athayde

PROCESSO(S) Nº(S): 7071/2000 e 01.109991.00.63 - ARP

 PARECER Nº:

 

CÂMARA OU COMISSÃO

 

APROVADO EM:

 

 

                                  

QUESTÃO DE ORDEM:

 

Sra. Presidenta, Sras. e Srs. Conselheiras/os:

 

 

         EMENTA:

 

         “QUOD NULLUM EST NULLUM EFFECTUM ACTA PRODUCIT” [1]

A nulidade de pleno direito caracteriza-se porque é imediata e absoluta, isto é, porque invalida o ato desde a sua constituição e pode ser alegada por qualquer interessado. Por esse motivo, o ato não pode ser confirmado ou ratificado.

 

Do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

 

Contudo:

“Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quanto a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela” [2]

 

RATIFICA a Anulação de Autorização de Funcionamento, anulação constante do Parecer CME nº 033/2005, publicado em retificação no DOM de 19/05/2005, anulando decorrentemente o Parecer CME Nº 144/2003, publicado no DOM de 17/10/2003; REVOGA a não autorização de funcionamento constante do mesmo Parecer CME nº 033/2005, publicado em retificação no DOM de 19/05/2005, e CONCEDE, à Creche Infantil Dois Dentinhos, ex-ofício, AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO pelo período de um ano, quando, mediante verificações da complementação total do Plano de Metas, da renovação do comodato imobiliário, e manutenção das demais condições mutáveis, tudo a ser averiguado pela GEFE/SMED, poderá requer renovação da autorização a prosseguir com o atendimento.

 


A RESOLUÇÃO CME/BH Nº 02/2001, DOM de 04/12/2001, Estabelece normas para exame e julgamento de recursos interpostos junto ao Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte”. Diz seu...

 

         Art. 8º - É vedada a interposição de recurso de decisão referente a recurso anterior.

 

A Sra. Presidenta deste Conselho expediu o seguinte Ato:

 

 

Diário Oficial do Município - Belo Horizonte - Ano XI - Nº: 2.410 - 07/26/2005

ATO DA PRESIDÊNCIA DO CME/BH Nº 011/2005


A Presidente do Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte, de acordo com o art. 3º da Lei nº 7.543 de 30 de Junho de 1998 e no uso de suas atribuições legais, nos termos do artigo 19, § 2º, inciso V, do Regimento Interno, institui Comissão Especial para examinar Recurso de Decisão do Plenário, conforme Parecer CME/BH Nº 033/2005, da Creche Infantil Dois Dentinhos, aprovado na Sessão Plenária de 16/04/2005.
A Comissão será composta pelos seguintes conselheiros:

Helena Maria Penna Amorim Pereira;

Natalício de Jesus Silva.

A Coordenação da Comissão será exercida pela Conselheira Helena Maria Penna Amorim Pereira.

A Comissão tem o prazo até o dia 04/08/05 para encerrar seus trabalhos e apresentar suas propostas à Mesa Diretora que as encaminhará ao plenário.

 

Belo Horizonte,15 de julho de 2005
Helena Maria Penna Amorim Pereira
Presidente do Conselho Municipal de Educação

 

 

 

PRECEDENTE: “fato ou ato anterior invocado como justificação ou pretexto para se agir da mesma forma”; é o que nos informa Houaiss.

 

 

A Creche Infantil Dois Dentinhos tem condição legal de permanecer funcionando?

 

A questão posta perante este Conselho Municipal de Educação, em decorrência dos diversos encaminhamentos errôneos tanto deste órgão quanto dos processamentos efetivados pela Secretaria Municipal de Educação - SMED, à luz do direito brasileiro dês sua Carta Política, não a podemos permitir persistente ou reincidente, em nenhuma hipótese. Tornar-se-ia um descalabrado precedente!

 

Raphael Peixoto de Paula Marques [3], jovem jurista paraibano, em seus estudos [4] nos informa que (grafei):

“A Administração Pública diferentemente do particular tem esse privilégio: o de rever seus atos (jurídicos) sem que precise ingressar com uma ação processual. É o princípio da autotutela administrativa. (17) [5] ALEXANDRE DE MORAES comentando o referido princípio enfatiza

            "A Administração Pública tem o dever de zelar pela legalidade, moralidade e eficiência de seus atos, condutas e decisões, bem como por sua adequação ao interesse público, e pode anulá-los se considerá-los ilegais ou imorais e revogá-los caso entenda que os mesmos são inoportunos e inconvenientes, independentemente da atuação do Poder Judiciário". (18) [6] (grifamos)

...

 O professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO conceitua ato administrativo como a "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional". (25) [7] Diz ainda, o citado mestre, que tal conceito reveste-se de um sentido amplo, e, para que este se tornasse estrito bastaria acrescentar-se as características concreção e unilateralidade.

            Atuando nessa função administrativa concreta, a administração pública, pois, edita atos administrativos. Já que à Administração Pública, diferentemente do particular, é conferido realizar somente o que a lei autoriza (prohibita intelliguntur quod non permissum), posto que está subsumida ao princípio da legalidade administrativa; pode ela, constatando que em tais atos há a presença de eivas de ilegalidade, anulá-los (26) [8].

            Com efeito, ao desfazimento dos atos eivados de ilegalidade dá-se o nome de invalidação ou anulação. Esta nada mais é que a restauração da ordem jurídica, tendo em mira o princípio da legalidade e a indisponibilidade do interesse público. Conveniente, nesse lanço, darmos a palavra a insigne professora da Universidade de Fortaleza, CLARISSA SAMPAIO SILVA (27) [9], para que reforce nosso pensamento:

            "O desfazimento dos atos viciados pela própria Administração ocorre mediante a invalidação, que pode ser conceituada como a eliminação de um ato administrativo, por outro ato ou por decisão judicial, em virtude de violação à ordem jurídica, com a desconstituição dos efeitos por ele produzidos.

            A invalidação ou anulação, é, pois, feita por meio de um ato administrativo que desfaz o outro (tal técnica foi elaborada pelo Conselho de Estado Francês no início do século XX), incidindo apenas sobre o ato, na hipótese de este não ter ainda gerado efeitos, ou sobre o ato e seus efeitos".

...

O administrador deverá, pois, perscrutar o caso concreto, levando em consideração os princípios da legalidade, interesse público e segurança jurídica, para concluir qual o princípio que será determinante na invalidação do ato administrativo viciado. Tal tarefa, no caso concreto, revela-se de difícil consecução, todavia, o eventual conflito de princípios não implica dizer que um deles restará anulado pelo outro, mas sim, que um será privilegiado em detrimento do outro, mantendo-se, ambos, íntegros em sua validade.

 

Informa [10]  a Procuradora do Trabalho Vera Regina Loureiro Winter [11] que:

“Quanto à nulidade do ato, cabe um breve exame dos planos do mundo jurídico. Conforme Marcos Bernardes de Melo, (Teoria do Fato Jurídico, págs. 94 e ss.) "ao sofrer a incidência da norma jurídica juridicizante, a parte relevante do mundo fático é transportada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência (...) no qual não se cogita de invalidade ou eficácia do fato jurídico, importando apenas a realidade da existência (...) não há de se discutir assim, se é nulo ou ineficaz, nem precisa ser desconstituído judicialmente porque a inexistência é o não ser, que, entretanto, não pode ser qualificado. Assim a existência do fato jurídico constitui pois, premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico (...). Se o fato jurídico existe, há de passar pelo plano da validade, onde o Direito fará a triagem entre o que é perfeito (que não tem vício invalidante) e o que está eivado de defeito invalidante. A nulidade ou anulabilidade - que são graus de invalidade - se prendem à deficiência de elementos complementares no suporte fático relacionados ao sujeito, ao objeto ou à forma do ato jurídico (...) pressupondo (a invalidade) como essencial a suficiência do suporte fático, portanto, a existência do fato jurídico". (grifamos).

Em síntese, "ser, valer e ser eficaz são situações distintas com conseqüências específicas e inconfundíveis, cada uma, e assim precisam ser tratadas" (ob. cit., pág. 99).

...

Na lição de Orlando Gomes ("Curso de Direito do Trabalho", São Paulo, Forense, vol. I, pág. 135), examinando o art. 82 do Código Civil, quanto aos requisitos para a validade dos atos jurídicos, e o art. 147 do mesmo Diploma Legal, quanto às causas de anulabilidade, compara as conseqüências em relação à doutrina civilista e à trabalhista: "... É o que se condensa, em relação ao primeiro no conhecido aforisma: quod nullum est, nullum productur effectus. O ato nulo nenhum efeito produz. ...”.

 

Já o Constitucionalista Mauro Roberto Gomes de Mattos [12] doutrina [13] que:

“Neste sentido, iremos encontrar no conceito de nulidade que esta é a ineficácia de um ato jurídico, em virtude de haver sido executado com transgressão à regra legal, de que possa resultar a ausência de condição ou de requisito de fundo ou de sentido técnico-jurídico; exprime inexistência, visto que o ato ineficaz ou sem valia é tido como não tendo existência legal.

A nulidade engloba várias situações jurídicas, indo desde a nulidade plena ou absoluta, passando pela nulidade relativa, pela substancial, e indo até os atos meramente anuláveis.

Contudo, estamos diante do caso típico de nulidade substancial:

"Quando decorre da omissão de elemento ou requisito essencial à formação jurídica do ato, seja referente à sua forma ou a seu fundo. Diz-se, também, intrínseca.

A nulidade recebe, também, a denominação de substancial, quando ela se prende à substância do ato, porque de simples senso jurídico que, se todo ato tem necessariamente um fim para cuja consecução são indispensáveis certas e determinadas condições e se estas faltam, o ato é nulo e a nulidade substancial.

Nulo é o ato praticado à revelia do Direito, como preleciona o mestre Hely Lopes Meirelles, em sua imortal obra "Direito Administrativo Brasileiro", verbis:

"Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos, ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual, quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato..."

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A Lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público, "deve fazer assim".”

 

Maria Sylvia Zanelli di Pietro, in "Direito Administrativo", 8ª ed., Ed. Atlas, pág. 63, ensina que:

"Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em conseqüência, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais, para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em conseqüência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna nulo o ato ilegal."

 

Sobre o princípio da moralidade continua a autora:

"Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa (...).

Ato nulo é carente de efeito jurídico, ou seja, não gera a conseqüência lógica do respectivo instituto.

 

MANIFESTAÇÃO:

 

A “CRECHE INFANTIL DOIS DENTINHOS”, sediada à Rua Botumirim, nº 50, Bairro Santa Terezinha, Belo Horizonte, FOI DECLARADA NÃO AUTORIZADA A FUNCIONAR, decisão esta homologada pelo Sra. Secretária Municipal de Educação, medida publicada e notificada pelo DOM conforme as transcrições seguintes:

 

Diário Oficial do Município - Belo Horizonte Ano XI - Nº: 2.351 - 30/04/2005

PARECER CME Nº 033/2005

APROVADO EM 16/04/2005 - PROCESSO SMED Nº 01-019991.00-63

O Conselho Municipal de Educação, em Sessão Plenária do dia 16 de abril de 2005, não autoriza a renovação de funcionamento, concluindo que a Creche Infantil Dois Dentinhos não está autorizada a ofertar a Educação Infantil, cabendo a SMED garantir o atendimento as crianças em outra instituição de acordo com o artigo 29, § 2º, da Resolução CME Nº01/2000.

Este é o Parecer.

Belo Horizonte, 16 de abril de 2005

Analise de Jesus da Silva

Presidenta do CME/BH


Homologo nos termos do artigo 12 da Lei nº 7543/98 em 27/04/05

Maria do Pilar Lacerda Almeida e Silva

Secretária Municipal de Educação

 

HOMOLOGAÇÃO

Nos termos do Art. 12, inciso VI, da Lei 7.543/98, homologa o Parecer Conclusivo do Conselho Municipal de Educação - CME Processo nº 01.109991-02-63 quanto ao indeferimento da renovação de autorização de funcionamento da Instituição Creche Infantil Dois Dentinhos, localizada na Rua Botumirim, nº 50, Bairro Santa Terezinha, Cep: 31.360-150, concedendo a sua representante legal Srª Cláudia de Souza Januário prazo de 30 (trinta) dias para recurso, nos termos do § 5º do art. 20 da Resolução CME/BH - 01/2000.

Belo Horizonte, 27 de abril de 2005

Maria do Pilar Lacerda Almeida e Silva

Secretária Municipal de Educação


NOTIFICAÇÃO

Pela presente notifico a Creche Infantil Dois Dentinhos, localizada na Rua Botumirim, nº 50, Bairro Santa Terezinha, Cep: 31.360-150, na pessoa de sua representante legal Srª Cláudia de Souza Januário, sobre parecer conclusivo, anexo, página 123 do processo, emitido pelo Conselho Municipal de Educação, quando do indeferimento da renovação de autorização de funcionamento. A partir do recebimento desta, fica concedido, nos termos do § 5º do Artigo 20 da Resolução CME/BH - 01/2000, o prazo de 30 (trinta) dias para o recurso, o qual deverá ser interposto perante a Secretaria Municipal de Educação Gerência de Funcionamento Escolar, na Rua Carangola, 288 - 7º andar.

Belo Horizonte, 27 de abril de 2005

Maria do Pilar Lacerda Almeida e Silva

Secretária Municipal de Educação

 

Diário Oficial do Município - Belo Horizonte Ano XI - Nº: 2.364 - 19/05/2005

RETIFICAÇÕES - PARECER CME Nº 033/2005

DOM de 30/04/05

Onde se lê: ..."não autoriza a renovação de funcionamento, concluindo que a Creche Infantil Dois Dentinhos não está autorizada a ofertar a Educação Infantil, cabendo a SMED garantir o atendimento as crianças em outra instituição de acordo com o artigo 29, §2º, da Resolução CME Nº 01/2000..."

Leia-se: "...considerando que a qualquer tempo podemos rever os atos eivados de ilegalidade, e considerando que o Plano de Metas não foi integralmente cumprido, e ainda outras irregularidades nos termos do Relatório da Gerência de Funcionamento Escolar, às fls. 114 a 117 do segundo volume, que informa que o imóvel demonstra ser residência da Vice-Presidente da entidade e seus familiares, proponho a "NÃO AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO" da instituição Creche Infantil Dois Dentinhos, ANULANDO TODOS OS ATOS DE AUTORIZAÇÃO ANTERIORES. Em decorrência a Secretaria Municipal de Educação deverá tomar as medidas necessárias ao cumprimento da Resolução 001/2000 do Conselho Municipal de Educação, em seu art. 29, verbis: "Nos casos em que a instituição tiver revogada sua autorização de funcionamento, cabe ao Poder Público a responsabilidade de assegurar a continuidade de atendimento às crianças..."

Belo Horizonte, 12 de maio de 2005

Maria do Pilar Lacerda Almeida e Silva

Secretária Municipal de Educação

 

Não obstante, a 02 de junho próximo passado a SMED protocola a este Conselho o ofício GAB-SMED/CME/0852-2005 encaminhando “para as devidas providências, processo de renovação de Autorização de Funcionamento da Instituição...” ao qual anexou cópias de ofícios do Conselho Tutelar da Pampulha – 176/2005, da GEFE - GEFE/SMED/154-2005, e parecer da Assessoria Jurídica daquela Secretaria Municipal de Educação.

 

De per si seria de bom alvitre simples e imediatamente devolver, a Secretaria Executiva deste CME, ou a Presidenta, ou a Mesa Diretora, de ofício, referidos encaminhamentos, eis que absolutamente improcedentes, haja vista a normatização que impede a análise de Recurso a Recurso nesta instância, de cujo teor transcreve-se, grafando:

 

Diário Oficial do Município - Belo Horizonte Ano VII - Nº: 1.510 - 12/04/2001

RESOLUÇÃO CME/BH Nº 02/2001

Estabelece normas para exame e julgamento de recursos interpostos junto ao Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte.

...
Art. 1º - As decisões do CME/BH podem ser objeto de interposição de recurso à Presidência pela parte interessada, no prazo de trinta dias, contados da divulgação da publicação no Diário Oficial do Município.

Art. 2º - O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deve expor os fundamentos do pedido, podendo juntar os documentos que julgar conveniente.

...

Art. 8º - É vedada a interposição de recurso de decisão referente a recurso anterior.

Art. 9º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 10 - Revogam-se as disposições em contrário.

Belo Horizonte, 18 de outubro de 2001

Mônica Correia Baptista

Presidente do CME/BH

 

No entanto, vieram à Plenária tais documentos, ensejando manifestações que culminaram no ofício CME/EXTERNO/0509-05, nos termos certamente anexados ao Processo às fls. tais, que reputo suficientes a elucidar a posição majoritária do Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte quanto às interferências errôneas do Conselho Tutelar e da GEFE. Já neste último, desde seu primeiro parágrafo, inscreve a GEVE informações absolutamente inverídicas, a pretensamente escudarem suas alegações e encaminhamentos posteriores, quando afirmam que (grafamos): “... a decisão plenária pretendeu a não renovação da autorização de funcionamento da instituição, mas não respaldando o voto do relator quanto a anulação dos atos administrativos autorizativos anteriores.

Não crendo possível imputar à Gerente da Gerência de Funcionamento Escolar um ato de má-fé não condizente com a sua ilibada reputação, devemos questionar seus subalternos, aos quais caberão certamente as responsabilidades por formalização absolutamente sem fundamentação. A tanto deveriam, antes de se imiscuírem por tais descaminhos, consultarem as atas, gravações e testemunhos dos presentes à Sessão Deliberativa citada.

Quanto ao “Parecer Jurídico, tenho as minhas próprias ponderações.

Reveste-se tal documento, salvo melhor juízo, mesmo à vista de um leigo, de inúmeras impropriedades administrativas, e/ou procedimentais, e/ou técnicas, e/ou éticas, e/ou políticas, e/ou de conveniência, e/ou... , a saber:

 

1.    Ignora o parecer (de boa ou má-fé?) a existência do PROCESSO SMED Nº 7071/2000, imprescindível a qualquer análise, administrativa ou jurídica, do subseqüente PROCESSO SMED Nº 01.109991.02-63, ora centralizando este debate;

 

2.    Daí, possivelmente (?), a argüição de descumprimento do Constitucional direito de defesa, totalmente desnaturada e absolutamente imprópria, e não existente (será?) houvesse quem de direito mantido justapostos, como vinham tramitando, os dois processos;

 

3.    O alegado (e bem discutível) engano técnico-administrativo no conteúdo de publicação não se presta absolutamente a qualquer análise de mérito, porque se constituí, no máximo, frise-se enfaticamente, de erro material, que em totalmente nada afeta o mérito prolatado;

 

4.    Conspurcar os doutos entendimentos de Hely Lopes Meirelles nesta pendenga soa, portando, exacerbadamente inadequado; melhor ser-lhe-ia, em honra, citar:

"Governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativa, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria" . Direito Administrativo Brasileiro, RT, 14ª edição, pág. 56.

 

5.    Observa-se, de outra face, o reenquadramento do postulado da presunção de legitimidade (malevolamente negados por uma Assessoria Jurídica aparentemente subserviente) e dos atos administrativos, assim delimitados também por Hely Lopes Meirelles:

"A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. ...

Outra conseqüência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia.'' Direito Administrativo Brasileiro, 16.ed. atual. pela Constituição de 1988, SP, Ed. RT, 1991, pág. 135.

 

O Conselho Municipal de Educação não É por delegação do Governo, nem órgão da Administração. É Órgão de Estado, deliberando em nome direto da Comuna. Está, portanto, politicamente acima de um e da outra. Não se submete, conseqüentemente, a pareceres que lhe sejam alienígenas. No máximo, quando de SEU interesse, ausculta os que em si se originam.

 

Encontra-se então a Administração Municipal, por sua SMED, e outros órgãos afetos às questões litigadas, em débito perante a legalidade, eis que funcionando a “CRECHE INFANTIL DOIS DENTINHOS”, sem as devidas providências do “poder de polícia administrativa” decorrentes das decisões, afrontadas, deste Conselho Municipal de Educação, homologadas ademais pela própria Secretaria Municipal de Educação.

E tal não se dá no agora; sob os auspícios da conivência, em delitos administrativos continuados e/ou subseqüentes, vem a “entidade” se beneficiando dos favores da Administração Municipal e do Município, como extensamente demonstro no seguir, escudado na legislação e nas transcrições do DOM a este anexadas:

 

1.    Em 18/07/2001 vigentes as legislações instituintes e regulamentadoras deste Conselho Municipal de Educação, e igualmente vigorando a sua RESOLUÇÃO CME/BH Nº 01/2000, da qual transcreve-se com anotações:

 

Art. 30 As instituições de educação infantil públicas municipais e privadas, em funcionamento, deverão ajustar-se às disposições desta Resolução.

§ 1º. Toda instituição de educação infantil do Sistema Municipal de Ensino deverá encaminhar pedido de Autorização de Funcionamento à Secretaria Municipal de Educação de Belo Horizonte, independentemente de quaisquer registros e/ou autorizações anteriores, no prazo de até seis meses da data de publicação desta Resolução.

§ 2º. A Secretaria Municipal de Educação de Belo Horizonte conjugará esforços, junto às diferentes instâncias municipais envolvidas no atendimento a crianças de zero a seis anos, visando a integração das instituições de educação infantil ao Sistema Municipal de Ensino.

 

2.    Não obstante, em afronta ao legalmente estabelecido, a Câmara Municipal tramitou, aprovou, e encaminhou ao Sr. Prefeito, que a sancionou, lei publicada a 18/07/2001 (Cópia de publicação nº 01), declarando “de utilidade pública”, uma entidade que não atendia ao prescrito na lei que regula essa instituição, da qual se extrai, anotando:

 

Lei 6648 de 26 de Maio de 1994

...

Art. 3° - As entidades declaradas de utilidade pública deverão apresentar ao Executivo, anualmente, atestado de funcionamento regular emitido por órgão ou autoridade competente.

...

Art. 4° - Será cassado, por decreto do Executivo, o título declaratório de utilidade pública da entidade que:

I - deixar de comprovar, por 3 (três) anos, consecutivos ou não, seu funcionamento regular, nos termos do artigo anterior;

...

   

A “Creche Dois Dentinhosnão preenchia, portanto, em 18/07/2001, as condições legais a ser declarada de “utilidade pública, por não estar autorizada a funcionar como “instituição de educação infantil”. Além do que incorrendo o Executivo Munícipe, conseqüentemente, na mora de há mais de um ano não haver cassado aquela titularidade;

 

3.    Melhor sorte não coube, posteriormente, à SMED, ao descumprir não só ao legalmente regulamentado (Res. 001/2000), mas também o estabelecido em resoluções (Cópias de publicação nº 02 e 05) deste Conselho, e até mesmo o homologado e notificado (Cópias de publicação nº 03. 04, e 06) pela Secretária titular daquela Pasta;

 

4.    Bastante mais grave o descumprimento, por parte do Executivo Municipal, das determinações a que, “de acordo com o art. 29, §2º, da Resolução CME/BH nº 001/2000, o Poder Público assegure a continuidade do atendimento às crianças”, o que, à evidência, e aberrantemente, não providenciou a Administração Municipal, concorrendo ademais para a consecução de outras imoralidades públicas, como continuamos a demonstrar;

 

5.    Não podendo, em nenhuma hipótese, escudarem-se as instâncias da SMED no argumento de desconhecimento da normatização, olvidaram o art. 8º da RESOLUÇÃO CME/BH Nº 02/2001; receberam, formataram e fizeram tramitar, em evidentíssima afronta à legalidade e a este Conselho, um novo processo (01.109991.02-63), antes mesmo de prolatadas e publicadas as decisões do primeiro (7071/2000); tais procedimentos constituem-se, tanto por parte dos requerentes quanto da Secretaria Municipal de Educação, em evidentes e dolosas ilicitudes;

 

6.    Ilícitos que induziram as descuidadas análises posteriores deste Conselho, e não sobejamente satisfeitos os coniventes, redundaram nos procedimentos ora contestados, recalcitrantes no malversar dacoisa pública”, como se depreende da não acatação das deliberações do Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte, e de cadastramentos e distribuição de recursos públicos a instituições não capacitadas a recebe-las (ver “Cópias de publicações 09 a 13”);

 

7.    Diferentemente não poderia entender este CME/BH, como já explicitado em parecer jurídico(solicitado pela Diretoria Executiva deste Conselho), às fls 173/175 (processo original), que orientou em seu último parágrafo, verbis (negritos sublinhados neste):

Quanto à sugestão, que acompanhou o indeferimento da autorização de funcionamento, para que a Creche Infantil Dois Dentinhos entrasse com um novo requerimento, é totalmente antijurídica, pois o art. 8º da Resolução CME/BH nº 02/2201 proíbe, expressamente, a interposição de recurso de decisão a recurso anterior. De fato, um novo requerimento de funcionamento e a abertura de um novo processo seria burla à norma supracitada, tendo em vista que o requerimento teria a forma de um novo pedido...

 

Pelo todo exposto, entendi, no Parecer que, em nenhuma hipótese, haveria como ou porque novamente deliberar este CME sobre o Processo, sob pena de corroborar com as gravíssimas ilegalidades colacionadas, além de abrir um precedente muito perigoso.

 

Seria o meu entendimento, a ser apresentado à Plenária do Conselho Municipal de Educação, para suas providências.

 

CONTUDO... tramitou o 2º Processo...

 

E com a tramitação aportados novos documentos, elencando uma série de providência que sanaram  satisfatoriamente quase todas as deficiências apontadas pelos diversos intervenientes, ao longo dos últimos quatro anos, no acompanhamento pelos órgãos municipais, inclusive com a separação física da moradia da Diretora do restante das instalações disponibilizadas à Creche.

 

Instado pelas avaliações em Processo, e pelas notícias decorrentes efetuadas pela Secretaria Executiva deste Conselho, consenti em me deslocar ao estabelecimento, em diligência pessoal, quando pude constatar que as informações são absolutamente fidedignas, e que a instituição busca realmente atender satisfatoriamente ao público pretendido, tudo no melhor arranjo possível de suas capacidades humanas e físicas. Inspirou-me, a visita, confiança no buscar arrazoados legais a embasar uma reconsideração que não se converta oportunamente em parâmetro a um temido precedente aberto.

 

POR ARGUMENTOS, intento:

 

1.             A Carta Cidadã, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, determinou:

 

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

2.             Na doutrina jurídica de Maciel Ávila [14] encontramos:

 

TEORIA DO FATO CONSUMADO [15] (grafos nesta)

Na dicção da Corte Superior de Justiça a aplicação da denominada "teoria do fato consumado" pressupõe uma situação ilegal consolidada no tempo, em decorrência da concessão de liminar, ou de ato administrativo praticado por autoridade competente para se reconhecer o direito sobre determinada situação que ainda não ocorreu.

Do voto do eminente Ministro BILAC PINTO no RE n. 85.179/RJ (RTJ 83/921 ), destaca-se a lavra de Miguel Reale (Revogação e Anulamento do Ato Administrativo, Forense, 1968), que traz valiosos ensinamentos sobre o assunto:

"Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, - como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, - mas a exigência outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato."

...

Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quanto a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela.

...

Concluindo o julgamento do MS 6.215/DF, o Ministro Félix Fischer, salientou que é possível se aplicar essa tese, por exemplo, no caso do vestibulando que ingressa na faculdade amparado por liminar, e o mérito da questão somente é apreciado quando já está por concluir o curso. Ou no do candidato que tem sua inscrição indeferida por insuficiência de idade, presta o concurso por força de liminar, é aprovado, nomeado e empossado no cargo e, após anos no seu exercício, vai ser apreciada aquela questão inicial.(in LEX 125/79, JSTJ e TRF’s)

            Exsurge, pois, que a teoria do fato consumado, embora não possa parecer tem muita aplicação nos dias de hoje, a teor de atos revogatórios baseados na sumula 473 do STF que a Administração Pública tem entendido, erradamente, como ilimitado seu poder-dever de rever seus próprios atos. Todavia, de bom alvitre o destaque, a mesma súmula garante o respeito ao direito adquirido e ressalva, em todos os casos, a apreciação da questão pelo Poder Judiciário. E isso exatamente porque uma ato hoje verificado ilegal pode ter tido seus efeitos perpetrados de tal forma no tempo que tenha hoje, esse ato, feito surgir direitos em relação a terceiros que, de boa fé, em nada contribuíram para a materialização do ato, mas que dele sofreram os efeitos, e não seria justo tirar dessas pessoas direitos que conquistaram. Aplica-se aqui, então, a teoria do fato consumado.

 

 

3.             Aplica-se, entendemos, o que subsidiariamente o Código de Processo Civil prescreve:

 

CPC, Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973).

 

4.             E finalmente, a nos amparar, diretamente da leitura de um julgado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL Anulação de ato administrativo pela própria administração. Teoria do fato consumado. Jurisprudência do STF/STJ – I – A administração pública tem o poder de anular seus próprios atos quando eivados de vício. Tal faculdade, porém, é abrandada quando uma situação fática, estabelecida por decisão judicial, se consolida em face do decurso do tempo. Embora, aparentemente, se esteja indo de encontro ao princípio da legalidade, impõe-se aí a prevalência do princípio da proteção ao interesse público que visa, exatamente, a preservar uma situação mais benéfica, não só ao indivíduo, mas também à coletividade. Súmula 473 do STF. II – Candidato que se encontra no último ano do curso de formação de policiais militares, com exemplar aproveitamento, inclusive manifestação explícita da vontade da administração em mantê-lo no seu quadro, deve ser mantido na corporação, em homenagem à teoria do fato consumado. (TJDF – APC 776428 – (Reg. 24) – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Wellington Medeiros – DJU 24.11.1999).

 

 

Conseqüentemente, e considerando:

 

1.    que não encontramos evidências de má-fé dos responsáveis pela instituição nos encaminhamentos assentados;

 

2.    que inexistem na atualidade impropriedades de grande monta nas condições estruturais e de atendimento naquela Creche;

 

3.    que os errôneos procedimentos da Administração Municipal e deste Conselho propiciaram-lhe a continuidade de funcionamento e as correções averiguadas e relatadas;

 

4.    que o decurso do tempo constituiu em “fato consumado” o funcionamento da entidade assistencial;

 

5.    enfim que, os direitos fundamentais das crianças ao atendimento e à educação estão ali sendo satisfatoriamente assegurados;

 

... PROPONHO À PLENÁRIA DESTE CONSELHO:

 

1.    NOTIFICAR o representante legal da instituição, a que todos os documentos não assinados por ele, Presidente, sejam legalmente referendados;

 

2.    RATIFICAR a Anulação de Autorização de Funcionamento, anulação constante do Parecer CME nº 033/2005, publicado em retificação no DOM de 19/05/2005, anulando decorrentemente o Parecer CME Nº 144/2003, publicado no DOM de 17/10/2003; REVOGAR a não autorização de funcionamento constante do mesmo Parecer CME nº 033/2005, publicado em retificação no DOM de 19/05/2005; e CONCEDER, à Creche Infantil Dois Dentinhos, ex-ofício, AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO pelo período de três anos, quando, mediante verificações da complementação total do Plano de Metas, da renovação do comodato imobiliário, e manutenção das demais condições mutáveis, tudo a ser averiguado pela GEFE/SMED, poderá requer renovação da autorização a prosseguir com o atendimento.

 

3.    Recomendar veementemente à Secretaria Municipal de Educação que as incorreções havidas na tramitação dos Processos naquele órgão sejam apuradas e peremptoriamente evitadas.

 

É o meu parecer.

Belo horizonte, 10 de agosto de 2005.

 

 

Klauss Athayde

Conselheiro Suscitante



[1] A Lei da Ação Popular, na sua minudência, consagrou, no art. 2º, o conceito de ato nulo.

[2] ÁVILA, Marcelo Roque Anderson Maciel. In Da garantia dos direitos fundamentais frente às emendas constitucionais. Conforme http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2991 , acessado em 09/08/05.

[3] Estudioso do Direito na Unipê, em João Pessoa (PB)

[4] O instituto da prescrição no direito administrativo 04/09/2005

[5] 17. O Supremo Tribunal Federal adotando o referido princípio editou as súmulas 346 e 473.

[6] 18. Direito Constitucional Administrativo. Ed. Atlas: São Paulo, 2002, p. 118-119.

[7]  25. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, 1992, p. 231-232.

[8] 26. A anulação difere da revogação, pois atua sobre a ilegalidade, enquanto esta atua baseado na conveniência e oportunidade.

[9] 27. Limites à invalidação dos atos administrativos. Ed. Max Limonad: São Paulo, 2001, p. 77.

[10] WINTER, Vera Regina Loureiro. A boa-fé no direito privado e no direito público: breve estudo comparativo e suas aplicações práticas. In ST nº 104 - FEV/98, pág. 133.

[11] Procuradora do Trabalho da 4ª Região e Mestra em Direito pela PUC/RS

[12] Advogado no Rio de Janeiro - RJ

[13] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Direito de defesa em sindicância. In ST nº 105 - mar/98, pág. 33.

[14] Marcelo Roque Anderson Maciel ÁVILA é Advogado no Rio de Janeiro, membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).

[15]  Op. Ref.